第三单元 担保法律制度

二、保证（ ★★★ ） (P268-372)

2. 连带责任保证

（ 1 ）债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

（ 2 ）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（ 2012 年多选题）

【例题·多选题】陈某向李某借款 10 万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将代为履行”。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同的效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有（ ）。（ 2012 年）

A. 张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效

B. 张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立

C. 张某须向李某承担一般保证责任

D. 张某须向李某承担连带保证责任

【答案】 ABC

【解析】（ 1 ）选项 A ：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持；（ 2 ）选项 B ：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（ 3 ）选项 CD ：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

3. 共同保证（保证人≥ 2 人）

（ 1 ）按份共同保证

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。

【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。

（ 2 ）连带共同保证

①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证份额的共同保证。

②连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

【解释 1 】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。

【解释 2 】连带共同保证的保证人以其相互之间约定的各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

（四）保证责任

1. 保证担保的范围

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对“全部债务”（ 主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用） 承担责任。

2. 债权人转让债权

在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

【相关链接】 债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。

3. 债务人转让债务

债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。

【相关链接】 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。

4. 主合同的变更

未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

（ 1 ）如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；

（ 2 ）如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；

（ 3 ）变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

【解释】（ 1 ）经过保证人同意的主合同变更，保证人按照变更后的合同内容承担保证责任；（ 2 ）未经保证人同意的主合同变更，避重就轻，不加重保证人的责任： 100 万元变更为 80 万元的，按照 80 万元承担保证责任； 100 万元变更为 180 万元的，按照 100 万元承担保证责任。

5. 共同担保（保证、抵押并存）

（ 1 ）物保由主债务人提供：先主后次

债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。 （ 2012 年简答题）

（ 2 ） 物保由第三人提供：没有先后顺序

①债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。

②提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但不能向另外一个担保人追偿。

6. 保证责任的免除

有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：

（ 1 ）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（ 2 ）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；

（ 3 ）主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。

【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

7. 其他规定

（ 1 ）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。

（ 2 ） 保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。

（ 3 ）保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

（ 4 ）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。

（五）保证期间

1. 保证期间的界定

（ 1 ）当事人 未约定 保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月 。

（ 2 ）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为 约定不明 ，保证期间为主债务履行期届满之日起 2 年 。

【解释 1 】保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起 6 个月。

【解释 2 】 主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。